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    就业歧视与工作无关的区别对待

     

    ■求职者抱着孩子找工作 本报记者郑荣玺摄

     

     

    ■求职者认真阅读招聘信息

     

      “你们这是就业歧视!”求职者的气愤指责,常被招工单位这样的回应:“用人单位依法享有用工自主权。”当你真的较真、较劲儿,想打官司时,却发现:救济的路走起来并没有想象中的畅通。

        事实上,早在2005年8月28日,我国立法机关就批准了国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》等反歧视国际公约。而从2008年起施行的《就业促进法》中也明确规定了,“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”

        今年是《就业促进法》颁布施行的第10个年头。可就业歧视仍只是落实在“白纸黑字”的抽象条文上,既没有清楚的法律定义,也没有对构成要件、举证责任、救济方式等具体规则达成共识,甚至是最高法院也未将就业歧视赋予名号——列入“民事案由”司法文件。但是记者希望,以下几起相关就业歧视的案例,能为我们提供可借鉴的帮助。


        1

        留下不招女性录音

        法院认定性别歧视


        基本案情


        某劳务公司网上发布招聘信息,标题为“某速递员月薪3000元加计件”。任职资格:男。女青年邓某某在线投递了简历,于2014年9月25日参加了该公司得面试,且在其营业网点试干了两天,并达成签约意向,拟于10月8日签订劳动合同。营投部主任戴某要求邓某某先做入职体检。邓某某为此花费体检费120元。

        因10月8日未能签约,邓某某于10月16日给速递公司人事专员打电话,询问戴某的联系方式。其后,戴某让其联系李某。10月19日,邓某某给李某打电话,询问自己不能和公司签订劳动合同的原因,李某答复:因为邓某某是女性,所以其拟与速递公司签订的劳动合同未获批准。

        邓某某称,快递员一职并不属于不适合妇女的工种或岗位,仅因为自己是女性就被公司不予考虑录用,导致其受到了就业性别歧视。邓某某请求法院判令:某速递公司、某劳务公司向邓某某以书面形式赔礼道歉,连带赔偿邓某某入职体检费用人民币120元、公证费用人民币1000元、精神损害抚慰金人民币50000元、鉴定费6450元。

        法院裁判


        北京市顺义区人民法院一审认为:戴某作为营投部主任,在招录人员上显然能够代表某速递公司。邓某某面试后,戴某已经表明聘用意愿。在邓某某未能如期签约的情形下,戴某告知邓某某联系李某,且李某在电话中亦表明邓某某的应聘资料确在其处,故法院认定李某能够代表某速递公司。对于邓某某询问丧失应聘机会的原因是否因其为女性时,李某作了肯定的答复,能够证明某速递公司拒绝聘用的原因在于其为女性,侵犯了邓某某平等就业的权利。

        某劳务公司网上发布招聘信息表明任职资格为男性,但某劳务公司并未因邓某某系女性而拒绝为其提供就业机会,仍通知邓某某进行面试。邓某某并未举证,证明某劳务公司对其实施了就业性别歧视的行为,故邓某某要求某劳务公司承担责任,法院不予支持。

        某速递公司的就业歧视行为给邓某某造成了一定的精神损害,故法院结合过错程度及损害后果,酌情判决支持邓某某精神损害抚慰金2000元。邓某某所提某速递公司书面赔礼道歉的请求,依据不足,不予支持。

        2015年10月30日,法院作出一审判决:某速递公司赔偿邓某某入职体检费用120元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费6450元;驳回邓某某的其他诉讼请求。

        宣判后,邓某某及某速递公司向北京市第三中级人民法院提起上诉,北京市第三中级人民法院于2016年2月23日作出二审判决:驳回上诉,维持原判。


        权益提醒

        正确认识就业歧视才能适当应对。本案是最高人民法院发布的一起具有指导性的案例,案由是“一般人格权纠纷案”。何谓就业歧视?学者们的定义有多种。鉴于我国批准了《1958年消除就业和职业歧视公约》,该公约定义也是法律渊源之一。该公约第一条规定:为本公约目的,“歧视”一语指:(1)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠,其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等……第二条规定:基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠,不视为歧视。简单通俗的来说,就业歧视是与工作本身无关的不合法(不合理)的区别对待,是用人单位滥用用工自主权对劳动者平等就业和选择职业权利的侵害,系侵权性质,由人民法院直接受理。实行男女平等是国家的基本国策。我国《宪法》、《妇女权益保障法》均有规定,而《劳动法》、《就业促进法》进一步具体规定。本案属于违反法律规定的区别对待。

        明确规则和获取必要证据才能维护权益。《就业促进法》规定:“实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。”但是该法没有明确如何具体认定就业歧视行为,且在实体法上没有规定救济方式,司法机关只能参照《侵权责任法》等一般法的规定来处理。现实生活中,女性就业歧视往往较为隐蔽。双方地位不对等、信息不对称,应聘者很难获取就业性别歧视的证据。本案中,应聘者通过搜集证据形成证据链;在招聘单位仅仅以性别原因拒绝录用应聘者的情况下,招聘单位就构成了侵权。


        2

        职工乙肝三项阳性

        法院认定辞退合法


        基本案情


        2010年12月27日,胡某到唐山某生物工程有限公司从事洗瓶岗位生产技术工作。双方签订了三年期限的书面劳动合同,合同约定试用期为6个月。该合同附件《岗位职责说明书》中规定,岗位特征第四项体能要求:健康、无传染病和皮肤病,能够从事疫苗生产。2011年6月3日,公司组织胡某到某医院体检中心体检,在乙肝五项体检中,其体检结果显示乙肝表面抗原阳性(+)、乙肝e抗原阳性(+)、乙肝核心抗体阳性(+)。

        2011年6月16日,公司对胡某作出《解除劳动合同书》,解除劳动合同原因为:在试用期被证明不符合录用条件。其他说明为,身体条件不符合药品GMP生产法规要求。当日,公司将《解除、终止劳动关系(合同)通知书》送达胡某,并发放了工作期间的工资。

        2012年5月9日,胡某向唐山市高新技术开发区劳动仲裁委员会申请仲裁,要求裁决:公司以乙肝携带为由对其进行的辞退行为违法。公开应赔礼道歉,并赔偿精神损害抚慰金50000元、赔偿经济损失及与此有关的其他损失85400元。高新区劳动争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》。胡某不服,2012年5月14日诉至唐山市路北区人民法院。


        法院裁判

        法院审理认为,胡某与唐山某生物工程有限公司签订的劳动合同书合法有效,双方在劳动合同书附件《岗位职责说明书》中约定了劳动者的岗位职责,胡某应予遵守。胡某在试用期进行体检的结果不符合其与公司签订的岗位职责说明书的约定,公司告依据《劳动合同法》第三十九条第(一)项规定,解除与胡某的劳动关系,合法有效。故胡某要求公司赔礼道歉、支付精神损害抚慰金、工资损失依据不足,法院不予支持。

        法院依照《劳动法》第七十八条、《劳动合同法》第三十九条第(一)项之规定,判决如下:驳回胡某的诉讼请求。


        权益提醒

        传染病病原携带者的就业权利应当维护。2007年原劳动保障部、卫生部联合下发《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》(劳社部发[2007]16号),要求用人单位在招、用工过程中,除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外,不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。2010年2月,人社部等三部门发布《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》(人社部发[2010]12号),同年3月,人社部办公厅发布《关于切实做好维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利工作有关问题的通知》(人社厅发〔2010〕22号),对维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利作出具体规定。

        依法限制传染病病原携带者在特定工作岗位上就业不构成就业歧视。《就业促进法》第30条规定,“用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”该条内容包括两部分,在依法保护传染病病原携带者的就业权利的同时,也作出例外规定。本案中,用人单位作为制药企业,依据相关法律和强制标准的规定、双方约定的录用条件,在试用期依法解除与该职工的劳动合同,不仅不构成就业歧视,恰恰相反,这是用人单位正确执行法律、适当行使用工自主权和保障社会公众安全和健康的合法用工行为。


        3

        录用之后体检肝功

        公司缔约过失担责


        基本案情


        某公司在网发布招聘保安信息。李某看到后,向公司投递了简历。2015年7月10日上午,李某接到公司工作人员的电话,通知其下午至公司面试。李某填写了应征表,在做了简单测试后,公司主管人员与其进行面谈。随后,公司向李某发放了录用通知单。该通知单载明:李某先生,经甄选面谈合格,同意录用你入职本公司总务部,担任高级管理员,试用期月薪1800元,另每月绩效640元,在此欢迎加入公司工作。请于2015年7月13日8时,带身份证、学历证原件、免冠照片2张、门诊部体检结果(肝功能、胸透、全身体检)、离职证明或毕业生推荐表、居住证原件到公司办理报到手续。保证所提供的经历、证件及资料真实可靠。若有不实,不予录用或所签劳动合同自始无效。

        次日,李某到某门诊进行了体检,体检单载明其丙氨酸氨基转氨酶及天冬氨酸氨基转氨酶偏高。李某为此支持体检费50元。2015年7月13日,李某与其他应聘者至公司报到。公司以李某体检结果中两项指标偏高,医生建议复查为由,未让李某入职。其后,李某自己进行了复检。此后,双方多次进行沟通,公司要求李某须到公司指定门诊进行复检。2015年7月16日,公司通知李某不再进行复检,另招他人。

        另外,李某虚报了工作期限。其在公司的应征人员报告表中,工作经历填写为:2013年9月至2015年1月任某公司保安队长一职,离职原因为家中有事,不实。

        李某的诉讼请求为:公司向其书面道歉、并赔偿体检费、交通费、误工费等各项经济损失3000元;赔偿精神抚慰金5000元。


        法院裁判


        关于李某主张因未录用而导致损失。一审法院认为,公司向李某发放了录用通知单,双方虽然未签署正式的劳动合同,但已经产生了较强的信赖,李某有理由相信其在经过体检后应当会被录用,李某享有信赖利益。李某正是基于信赖才到指定门诊进行体检,并自己做了复检。李某与其他应征者一同报到但未被录用,主要原因是体检报告单中涉及的两项指标偏高。事实上,公司在招录保安时并未对上述指标作出规定,公司以该指标偏高为由不录用李某也不符合双方的约定及国家法律规定。公司不录用李某给其导致的信赖利益损失应该予以赔偿。一审法院酌情考虑李某支出的体检费、复检费、耗费的时间成本以及对后续继续找工作的时间影响,综合认定为1200元。关于公司当众宣称其肝脏存在问题,要求道歉并赔偿精神抚慰金。原审法院认为,李某并未提供证据,法院对该主张不予支持。

        关于公司对不予录用李某并非体检指标偏高的抗辩主张,法院认为,公司并未告知李某2015年7月13日未让其入职除体检以外的其他理由,公司事后以其他事由抗辩未予录用的理由不成立。

        一审法院依照《合同法》第四十二条第三项和《民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:某公司赔付李某损失1200元。驳回李某其余诉讼请求。

        公司上诉主要称:将不录用原因认定为体检指标偏高明显存在事实错误。适用合同法第42条判决缔约过失责任系适用法律错误。原判赔偿数额没有法律和事实依据。

        二审法院认为,一方当事人在订立合同过程中,违背诚实信用原则,致使合同不成立、无效、被撤销或导致另一方当事人信赖利益受损的,应承担损害赔偿责任。公司行为有违诚实信用原则,侵害了李某的信赖利益,给李某造成了损失,应承担相应赔偿责任。原审法院综合认定赔偿损失1200元并无不当,法院予以确认。公司认为其未录用系因李某在招用信息上造假,但公司在告知李某不再复检时并未明确系以该情况为理由,故法院对公司该主张不予采信。

        二审判决如下:驳回上诉,维持原判。


        权益提醒


        违反诚实信用原则所产生义务应承担缔约过失责任。我国《合同法》第42条确立了缔约过失责任制度。缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担损害赔偿责任。依据《劳动合同法》第7条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。在用工发生之前,求职者与招工单位之间尚未建立劳动关系。为建立劳动关系,依据《劳动合同法》第8条规定,用人单位应当履行“如实告知”义务,劳动者应当履行“如实说明”义务,从事其他与招用工相关的民事活动,应当根据《民事通则》和《劳动合同法》规定的诚实信用原则,履行相关义务,保护当事人依赖利益,否则应承担缔约过失责任。本案中,两级人民法院依据诚实信用原则,部分支持了求职者的主张。

        不合理的区别对待应构成就业歧视。对于《劳动法》《就业促进法》等法律明确规定的性别歧视、民族歧视、宗教歧视等歧视,予以否定性评价不存在争议,但是对于“不合理”的区别对待是否构成就业歧视,具有相当大的争议。类似争议如产品质量中的“不合理”危险。产品质量违反国家标准、行业标准、企业标准的,认定其具有危害性没有争议,但是,对达标准产品的“不合理”危险的认定,常常引发较大争议性。本案中,用人单位对求职者的肝功两项指标的苛刻(歧视),与传染病病原携带者就业权受到法律保护不同,是否允许否定评价,涉及对用工自主权的合理尺度的界定,同时,也涉及对求职者就业权利保护力度的判断。根据社会经济发展水平、劳动力市场变化和就业权利保障历史进程,应适当将不合理地行使用工自主权行为纳入就业歧视予以规制。

        ■本报记者贺耀弘

     

     

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